Diez razones por las que la reforma del código penal referente a la propiedad intelectual es absurda
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Diez razones por las que la reforma del código penal referente a la propiedad intelectual es absurda
El pasado viernes, el consejo de ministros aprobó una serie de reformas propuestas para el código penal, que pasarán seguidamente a tramitación parlamentaria.
Entre ellas aparecen una serie de medidas destinadas a endurecer las penas para administradores de las llamadas “páginas de enlaces” con hasta seis años de cárcel.
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Los delitos socioeconómicos, salvo en casos muy específicos, deben conllevar penas económicas, no de cárcel. Es, sencillamente, ridículo. La desproporción no es la solución..jpg)
Penas de hasta 3 años por modificar consolas, 'rootear' móviles o la reproducción de un DVD en Linux
Penas de hasta 3 años por modificar consolas o 'rootear' móviles con fines comerciales
Además de penalizar las páginas de enlaces, el nuevo Código Penal trae algunas sorpresas impactantes relacionadas con las nuevas tecnologías.
Una vez se apruebe, en España quedará prohibida cualquier herramienta que permita romper sistemas de seguridad concebidos para proteger la propiedad intelectual.
Esto implica el fin de la modificación de consolas, el rooteo de móviles o incluso la reproducción de DVD's en Linux.
Actualización:
La versión colgada en la web del Ministerio de Justicia introduce la exigencia de una "finalidad comercial" por lo que quedaría excluido el uso sin ánimo de lucro.
A penas de entre seis meses y tres años de prisión se expondrá no solo quien diseñe o programe una herramienta de este tipo, sino también quien la importe o la distribuya.
El artículo del nuevo Código Penal que penaliza estas prácticas, llega incluso a mencionar la mera tenencia, lo que significa que se prohibe incluso poseer estas herramientas aunque no se lleguen a emplear para romper sistemas de seguridad.
Algo así como la penalización de la tenencia de un cuchillo porque puede ser usado para matar.
Será castigado también con una pena de prisión de seis meses a tres años quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones.
Son muchas las actividades encajan con esta definición.
Por ejemplo, la venta de modchips o la modificación de videoconsolas.
El rooteo de un móvil iPhone quedaría prohibido, puesto que neutraliza las medidas técnicas puestas por el fabricante para proteger su software.
Incluso la reproducción de una película comercial en DVD sobre Linux, que emplea la biblioteca libdvdcss para superar la protección CSS con la que están encriptados.
Son solo algunos ejemplos de las miles de actividades cotidianas que se penalizarían con esta reforma.
Actualización
La versión que hay colgada en la web del Ministerio de Justicia suaviza este artículo (pág. 124) respecto al anteriormente enlazado, introduciendo la necesidad de que haya una finalidad comercial, de modo que no quedaría penalizado el uso de estas herramientas siempre que no haya contraprestación económica.
¿Qué significa la reforma del Código Penal para las webs de enlaces y para el ciberactivismo?
20 de septiembre de 2013 |
Ayer nos hacíamos eco de las nuevas filtraciones que publicaba El País sobre la inminente reforma del Código Penal, en la que se recoge el endurecimiento de las penas de diversos delitos.
Entre ellos,
hay dos aspectos relacionados directamente con Internet:
las webs de enlaces y el ciberactivismo.
¿El objetivo?
Perseguir, con penas de cárcel incluso, a los administradores de páginas web de enlaces y también a aquellos que difundan consignas que animen a la alteración del orden público.
Meses se lleva hablando ya de este Código Penal Gallardón y lo que implicaría para las libertades en Internet pero, cuando su aprobación parece más cerca que nunca, se están empezando ya a ofrecer más detalles de lo que la nueva norma incluirá.
Desde Genbeta hemos hablado hoy con Carlos Sanchez Almeida (Bufet Almeida) y Sergio Carrasco (Derecho en Red), dos abogados expertos en Internet y nuevas tecnologías, que nos han ofrecido su valoración sobre la reforma del Código Penaly lo que esto supondrá para Internet.
¿Perseguir al usuario?
Según el nuevo Código Penal, y por primera vez en nuestro país, los administradores de páginas web de enlaces podrían ir a la cárcel.
Es más, la pena podría ser de hasta seis años.
Sin embargo, ¿qué ocurre con otros usuarios?
¿Va a realizarse la persecución individual de aquellos
que compartan, por su cuenta y riesto, un contenido?
El pasado mes de Mayo precisamente conocíamos el artículo 270.2, donde se decía lo siguiente:
Artículo 270.2: Será castigado con una pena de seis meses a tres años de prisión el que, con ánimo de obtener un beneficio directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comercialice al por menor, facilite el acceso o comunique públicamente en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica […]
Ya por aquél entonces nos preguntábamos qué significa, legalmente, el “facilitar el acceso”. Tal y como apuntan tanto Carlos Sanchez Almeida como Sergio Carrasco, hasta ahora sólo un artículo del Código Penal recoge castigos por “facilitar el acceso” a un contenido, y se trata del artículo 189 (el que se refiere a las penas relacionadas con la pornografía infantil).
Actualmente, que alguien difunda un enlace a través de cualquier medio que conduzca hasta este tipo material es delito, y por eso se entiende “facilitar el acceso” en ese contexto.
Sí, si alguien tuitea o retuitea un enlace que lleva hasta una página con pornografía infantil, está cometiendo un delito.
¿Significa esto que si alguien, por seguir con el ejemplo, retuitea el enlace de descarga de un disco de música o película está incurriendo en un delito?
Si se toma como referencia esta formulación legal, sí. Si esto se confirma, nos encontraríamos en una situación en la que, en un ejemplo que nos proporcionaCarlos Sanchez Almeida,
“facilitar el acceso a un artículo donde un terrorista haga apología del terrorismo no es delito pero facilitar el acceso a un libro, una canción o una película lo será”.
“Esta ley no sólo afecta a las webs de enlaces, afecta a cualquier ciudadano”
Para Almeida, estas restricciones van a provocar una “autocensura de los usuarios de Internet”, lo que hace que esta ley
“no sólo afecte a las webs de enlaces, sino a cualquier ciudadano porque en la red global todos somos autores de contenidos y todos estamos interactuando a través de las redes sociales.
Todos estamos generando enlaces permanentemente con lo cual cualquier ciudadano puede ser víctima de esta ley”.
Sergio Carrasco también va más allá poniendola en el contexto de una red P2P:
“Si las redes P2P se basan en que los usuarios no únicamente descargan sino que simultáneamente facilitan dichos contenidos a terceros, no resultaría arriesgado pensar que existe la posibilidad de acudir al concepto de “facilitar el acceso” para abrir la vía penal.
Eso sí, siempre y cuando se cumpliera el ánimo de lucro directo que requiere laCircular 1/2006.
Es difícil decir qué sucederá exactamente hasta tener acceso al texto definitivo.”
¿Seis años de cárcel por administrar una web de enlaces?
Otro de los puntos más conflictivos es la pena que se concederá a alguien que administre una web de enlaces y sea condenado por ello. T
al y como decía El País ayer, en el nuevo borrador que se ha filtrado se mantienen los seis años de cárcel pero también se suavizan otras penas.
En este aspecto, parece haber poco acuerdo entre ministerios (Cultura y los creadores, Industria y los operadores y Justicia con Gallardón), ya que es una de las partes que más está cambiado de borrador a borrador.
El apartado que el nuevo Código Penal dedica a las webs de enlaces parece hecho a medida para acabar, directamente, con ellas, a la vez que se saltan otras que también recopilan enlaces de otro carácter (pensemos en Google, por ejemplo).
Según El País:
Las webs de enlaces solo podrán ser perseguidas penalmente si sus responsables colaboran con la vulneración del derecho de propiedad intelectual “de forma significativa”; y eso se mediría teniendo en cuenta baremos como “su nivel de audiencia en España o el volumen de obras y prestaciones protegidas no autorizadas”.
Además, habrá que probar que el dueño de la web no se limita a realizar un “tratamiento meramente técnico o automático de los datos facilitados por terceros”, sino que hay cierto grado de colaboración o supervisión.
“Se trata claramente de una medida para atacar a las grandes webs de enlaces españolas (con seriesyonkis a la cabeza), que hasta el momento han ganado en sede judicial”
Para Sergio Carrasco, “Se trata claramente de una medida para atacar a las grandes webs de enlaces españolas (con seriesyonkis a la cabeza), que hasta el momento han ganado en sede judicial (tanto penal como civil) y que, a mi juicio, también ganarán los recusos presentados contra las resoluciones de la Sección Segunda.”
Sobre esto, Sanchez Almeida también encuentra paradójico el hecho de que “algo que los jueces han dicho que no es delito ahora se criminaliza”.
Pero ¿por qué penas tan altas, si las comparamos con otras de otros delitos más graves y que son claramente inferiores?
Sergio Carrasco apunta a que estas modificaciones podrían tener más “un papel disuasorio” que otra cosa, ya que “proponer una pena de prisión máxima de 6 años para este tipo de delitos resulta llamativo si lo comparamos con la pena para delitos contra la libertad sexual (de 1 a 5 años) o de detención ilegal (de 4 a 6 años), con lo cual el objetivo es claro: asustar a los internautas y titulares de páginas de enlaces para que cierren sus servicios antes incluso de que se inicie un proceso judicial”.
El ciberactivismo, también en el punto de mira
Sin embargo, otro aspecto que aparece en el borrador del Código Penal Gallardóny que más desapercibido está pasando es el que se refiere a la convocatoria de manifestaciones y otros actos de protesta incluso a través de Internet.
¿Llegan las trabas al ciberactivismo?
“La distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión de alguno de los delitos de alteración del orden público del artículo 558 CP, o que sirvan para reforzar la decisión de llevarlos a cabo, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.”
Para Sanchez Almeida, sí, ya que
“el Código Gallardón es un ataque al conjunto
de todas las libertades recogidas en la Constitución,
no solamente lo referido al tema de los enlaces
y que es la guinda a todo un Código
que en su conjunto es el mayor retroceso de las libertades
democráticas desde el principio de la Transición.”
¿Qué quiere decir esto?
Que no solo se criminalizan movimientos como la PAH, el 15M o los Yayoflautas,sino que además también podría ser delito el apoyar estas manifestaciones desde Internet.
¿Os imagináis ser llevados ante el juez por hacer retuit de una convocatoria o por utilizar un cierto hashtag de apoyo en lo que publicáis?
Pues pronto, si se sigue adelante con la redacción que actualmente incluye el texto que está preparando Gallardón, podría ser más que posible.
“Podríamos llegar al mismo nivel que China”, sentencia Carlos Sanchez Almeida,donde también, como ya vimos, es delito publicar ciertos contenidos críticos con el Gobierno en las redes sociales.
Habrá que esperar a la versión final… pero esto no pinta nada bien
Almeida asegura que “habría que profundizar más, pero el nuevo Código Penal no solamente es contra el derecho a la cultura, sino contra el derecho a la libertad de expresión, contra el derecho de asociación, contra el derecho de reunión, se están restringiendo nuestras libertades fundamentales.”
Tal y como El País decía ayer, esta reforma del Código Penal lleva meses sobre la mesa y se han hecho numerosos cambios, por lo que es difícil entrar a valorar más allá hasta conocer la versión definitiva.
Como nos dice Sergio Carrasco, “el texto por lo que se ha ido viendo está cambiando continuadamente. Las penas por ejemplo han cambiado varias veces en muy poco tiempo.”
Estaremos atentos, ya que todo apunta a que pronto podríamos tener más detalles sobre el Código Penal Gallardón.
Jueces por la Democracia afirma que «el Código Penal nos retrotae a tiempos anteriores a la Constitución»
El portavoz de Jueces para la Democracia (JpD), Joaquim Bosch, cree que la reforma del Código Penal no se ajusta a las necesidades de la sociedad actual y no hace más que retrotraernos «a tiempos anteriores a la Constitución».
Para esta asociación, con estos cambios simplemente se pretender aparentar que se está haciendo algo, mientras que la reforma parte de una filosofía «autoritaria» sobre la función del Estado y del Derecho en la sociedad.
La nueva reforma no hace más que endurecer, injustificadamente, muchas de las penas, incluida la prisión permanente revisable, cuando, según Bosch « España se encuentra en los niveles más bajos de delincuencia en el ámbito europeo, cuenta con el mayor número de presos por habitante y se encuentra en los niveles más elevados de cumplimiento de las condenas».
Para el portavoz de Jueces para la Democracia, el ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón actúa a base de iniciativas que llamen la intención y con las que obtenga titulares, pero que «no resuelven los problemas estructurales de la sociedad».
Por un lado, estos cambios en el Código Penal criminalizan determinadas formas de disidencia pacífica, lo que limita las libertades ciudadanas en un momento de gran conflictividad social en el que el Gobierno debería convencer a la ciudadanía de que todas sus medidas son acertadas y positivas, en lugar de utilizar el Código Penal para«reprimir determinadas formas de protesta».
Por otro lado, tilda de «cortina de humo» las medidas contra la corrupción previstas para este nuevo código y ha criticado la ausencia de un estudio sobre el origen de la corrupción en el país.
Exige actuaciones para impedir las donaciones millonarias de las grandes empresas, medios para que los juzgados puedan resolver los procedimientos por corrupción en unos plazos razonables y actuaciones que impidan las donaciones millonarias ya que «esto serían soluciones reales al problema de la corrupción, mientras que retocar una serie de artículos del Código Penal no va a producir ningún cambio profundo de un grave problema que preocupa especialmente a la sociedad».
El Gobierno, al abordaje de la piratería
Cultura, Industria y Justicia ultiman un endurecimiento del Código Penal para castigar hasta con seis años de cárcel a quienes atenten contra los derechos de autor en Internet
IKER SEISDEDOS / VERA GUTIÉRREZ CALVO Madrid
La reforma del Código Penal será la próxima parada en la larga e intrincada travesía por la protección de la propiedad intelectual iniciada a finales de 2009 por la polémica y muy contestada ley Sinde.
La buena noticia para los defensores de los derechos de autor es que tras esa reforma penal, que se fragua estos días en reuniones interministeriales, España perseguirá por primera vez con penas de cárcel a los dueños o administradores de las llamadas webs de enlaces, denominación que designa esas páginas que no albergan contenidos protegidos por los derechos de autor pero muestran el camino a otras que sí los alojan masivamente.
La mala es que la negociación del proyecto de reforma, que el Gobierno aprobará previsiblemente mañana, está resultando especialmente ardua, como es norma en este tema, debido los intereses cruzados de los ministerios de Industria y Cultura, a los que hay que sumar en esta ocasión al de Justicia.
El proceso se prevé intenso hasta el último momento: los departamentos se han emplazado a hoy, víspera del Consejo de Ministros, para intentar acordar in extremis el texto definitivo.
El nuevo delito será castigado —según el último borrador del texto, aún sometido a cambios—con hasta seis años de prisión, la retirada de los contenidos y, en determinadas circunstancias, el “bloqueo” de la página.
No se prevé en ningún caso la persecución al usuario (al estilo del régimen francés): solo se coloca en el punto de mira al prestador de ese servicio de intermediación entre quienes comercian con obras piratas y el consumidor final.
La propuesta del Ministerio de Justicia, que se conoció el pasado abril, ha dado pie a una continuada disputa entre Industria y Cultura.
O lo que es lo mismo, entre el bando de los operadores
y el de los creadores y su maltrecho sector.
El tráfico fraudulento de obras sujetas a derechos de autor ya está perseguido —con hasta cuatro años de cárcel— en el Código Penal vigente.
Pero solo se recoge el delito de quien “reproduzca, plagie, distribuya o comunique” obras ajenas sin permiso de su autor.
No hay referencia expresa a las webs de enlaces, un fenómeno de reciente generalización y a cuyo limbo legal intentó poner coto la ley Sinde-Wert,con escaso éxito.
Tras este cambio normativo, esta práctica quedará criminalizada en el más alto grado: con la amenaza de la cárcel.
El último borrador de ese nuevo artículo 270 del Código Penal, que ha circulado esta misma semana por distintos departamentos del Gobierno, aumenta las penas (hasta los seis años de cárcel) a quien trafique con obras sujetas a copyright.
Pero incorpora, además, la siguiente sanción: entre seis meses y cuatro años de cárcel a quien, “en la prestación de servicios de la sociedad de la información, facilite el acceso o la localización de obras o prestaciones protegidas ofrecidas ilícitamente en Internet”,creando “listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas \[...\][...],
aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios del servicio”; y siempre que exista ánimo de lucro.
La pena se eleva a seis años de cárcel en casos especialmente graves (por el volumen de dinero generado o por el valor o el número de las obras).
Aunque esa pena máxima de seis años figuraba ya en el borrador conocido en abril, el artículo se ha suavizado en varias de sus aristas durante estos meses de negociaciones.
Primero, porque, al fijar el mínimo de cárcel en seis meses —y no en dos años como antes—, muchos condenados evitarían el ingreso en prisión (las penas de menos de un año no lo acarrean si no hay antecedentes).
Y segundo porque el artículo se ha visto matizado en su contenido.
Las webs de enlaces solo podrán ser perseguidas penalmente si sus responsables colaboran con la vulneración del derecho de propiedad intelectual “de forma significativa”; y eso se mediría teniendo en cuenta baremos como “su nivel de audiencia en España o el volumen de obras y prestaciones protegidas no autorizadas”.
Además, habrá que probar que el dueño de la web no se limita a realizar un “tratamiento meramente técnico o automático de los datos facilitados por terceros”, sino que hay cierto grado de colaboración o supervisión.
El borrador inicial se ha matizado por la presión de los operadores
A la pena de cárcel se añadirá la “retirada de los contenidos”, ordenada por un juez, y la “interrupción de la prestación” cuando el portal de Internet se use “exclusiva o preponderantemente” para difundir contenidos piratas.
Pero el último recurso que preveía el borrador de abril, el “bloqueo del acceso” a la web, se ha limitado ahora: solo se hará “de manera excepcional”, “cuando exista reiteración de la conducta tipificada” y “cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz”.
Esta redacción podría sufrir nuevos cambios antes de su aterrizaje en la mesa del Consejo de Ministros. Después, aún quedaría el trámite parlamentario, donde el texto también podría ser modificado.
El nuevo Código Penal no entrará en vigor hasta, como pronto, la primavera del año próximo.
Mientras el reloj sigue corriendo, el sector cultural, acosado por el IVA del 21%, denuncia una verdadera debacle de su tejido industrial, a la que la Coalición de Creadores acostumbra a poner números anualmente con informes como el de 2012, que lamentaba un lucro cesante 1.220 millones de euros debido a la piratería.
En un año, según el mismo informe,
las descargas aumentaron en un 41%.
De ahí que la sensación que esta semana han dejado las últimas noticias llegadas del frente de la guerra por la propiedad intelectual (más discusiones, nuevos aplazamientos) se asemejó al de un amargo déjà vu.
“Siempre sucede lo mismo y algo se tuerce en el último minuto”, coincidieron varias fuentes consultadas.
Que no pareció sino otra forma de decir que esta es la clase de negociación, llena de vueltas y de callejones sin salida, a la que ya está acostumbrado el sector desde los tiempos de la accidentada tramitación de la ley Sinde.
Industria y creadores esperan con ansiedad la reforma del Código Penal —“sin duda, supondría un espaldarazo para la defensa de los derechos de autor que el Código Penal persiguiera a las webs de enlaces”, señaló Antonio Guisasola, de Promusicae, la patronal de las discográficas—, al mismo tiempo que andan estos días peleando, ejerciendo presiones en un sentido y en otro, para acabar de perfilar la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo anteproyecto fue aprobado en marzo y que los responsables del Ministerio de Educación y Cultura prometieron tener lista para final de año.
Hay, con todo, un temor extendido en el bando de los así llamados creadores de que una reforma del Código Penal como la que se está fraguando deje definitivamente en la irrelevancia a la Sección Segunda de la Comisión de la Propiedad Intelectual, creada por la ley Sinde-Wert para cerrar, como último recurso de un proceso garantista, páginas que vulneren el copyright, siempre que medie denuncia de parte.
Algo así no extrañaría a nadie: en funcionamiento desde marzo de 2012, este órgano mixto administrativo judicial no presenta precisamente una deslumbrante hoja de servicios.
En este tiempo se han presentado, según datos facilitados por la Secretaría de Estado de Cultura, entidad que lidera su funcionamiento, 391 solicitudes de retirada de contenido que atenta contra los derechos de autor de sus titulares.
De ellos, se han resuelto 303 expedientes. 74 webs retiraron los contenidos fraudulentos. Y aún quedan 82 expedientes en fase de investigación.
Un vistazo al balance que la comisión presentó con motivo de su primer aniversario da una idea de que los que podrían hacer uso de este órgano poco menos que han tirado la toalla y han dejado de confiar en la eficacia de su funcionamiento.
En estos seis meses, solo se han iniciado 28 procedimientos, frente a los 363 de los doce meses anteriores.
Una parte muy importante de lo que se negocia ahora es cómo mejorar en el articulado de la nueva Ley de Propiedad Intelectual la eficacia de la comisión. “Parece lógico que cambie”, explica Carlota Navarrete, de la Coalición de Creadores.
“No se ha cerrado ninguna web de enlaces.
Y solo se han retirado un puñado de contenidos.
No suenan a grandes resultados, teniendo en cuenta que, según nuestros cálculos, hubo 3.051 millones de descargas fraudulentas en 2012.
Aspiramos a que se puedan denunciar catálogos completos de obras y que no se vaya título a título. Y a que se agilice el proceso: no es de recibo esperar 300 días para ver desaparecer cuatro canciones”.
Otro de los frentes abiertos con la nueva ley se libra en el terreno del canon digital.
El anteproyecto pretende dar carta de naturaleza jurídica a lo decidido en Consejo de Ministrossegún llegó el PP al Gobierno: que la satisfacción del gravamen por copia privada se haría con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y que no pesaría sobre los aparatos que permiten esas copias sino que sería una cantidad fija calculada atendiendo a estudios encargados por la Secretaría de Estado de Cultura.
Traducido: con el sistema anterior las entidades de gestión recibieron 115 millones de euros; con el nuevo, solo cinco.
Esa cantidad, contestada por sus destinatarios, se ha ajustado estos días en virtud de un estudio de la consultora KPMG y presentado el lunes a los interesados.
Según este, el monto del canon digital correspondiente a 2012 es de 13 millones.
Las entidades de gestión han hecho sus cálculos y consideran que esa cifra debería rondar los 200 millones, porque, si bien ya no se emplean tanto CD, DVD vírgenes o fotocopiadoras, los teléfonos móviles o las tabletas han multiplicado el mundo de posibilidades de la copia.
Asuntos como la liberalización de las tarifas también enfrentan a las entidades con los editores de prensa y libros, así como con las radios y televisiones , que abogan por una estabilidad de estas y porque se mantengan las virtudes del texto del anteproyecto que fue presentado por sus artífices como un avance en cuanto a transparencia del sistema de recaudación y acreditación de derechos, en particular los tendentes a evitar una duplicidad de remuneraciones, la reciprocidad material con los titulares de terceros países no comunitarios y la necesidad de la acreditación en cada modalidad de explotación.
También queda abierto el frente docente y el de la prensa.
Los editores de diarios aspiran a una protección mayor frente a los agregadores de noticias y motores de búsqueda.
En cuanto a los libros, la nueva ley prevé, merced a una ampliación del concepto de la “cita ilustrativa”, que en colegios y universidades se permita la distribución de contenidos sujetos acopyright sin compensación a cambio para el autor y el editor.
Algo que, denuncian los editores de libros educativos, resultaría mortal para el sostenimiento de su industria.
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